Capítulo 8. Buenas prácticas y errores comunes

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Como pone de manifiesto esta Guía de recursos, los Estados disponen de muchas herramientas, en particular sanciones e incentivos, para reforzar la integridad empresarial. Sin embargo, todas ellas van acompañadas de buenas prácticas, y de una serie de errores comunes en los que conviene no caer. En consonancia con los siete principios básicos de aplicación expuestos al principio de esta guía, las siguientes consideraciones deberían ayudar a los Estados a la hora de aplicar cualquiera de las medidas mencionadas.

Aplicación de la ley y rendición de cuentas: Incluso cuando existen leyes sólidas en vigor, también es crucial hacerlas cumplir si se quieren satisfacer los requisitos de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE. La insuficiencia de recursos, la formación inadecuada de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y la corrupción sistémica en el seno de los organismos encargados de hacer cumplir la ley pueden obstaculizar su aplicación efectiva. Además, cuando los funcionarios corruptos no se ven obligados a rendir cuentas y a enfrentarse a las consecuencias de sus actos, se está enviando un mensaje de impunidad que socava los esfuerzos generales de lucha contra la corrupción. Por otra parte, cuando las leyes no se hacen cumplir, se transmite al sector privado la sensación de que es posible salir impunes frente a conductas indebidas, lo que anula cualquier incentivo para denunciar los actos de corrupción.
Independencia e imparcialidad: Cuando se intenta llevar a cabo una reforma de las políticas anticorrupción y fomentar la integridad en el sector privado, es esencial que las instituciones públicas responsables de abordar la corrupción no adolezcan de falta de independencia e imparcialidad. La interferencia política, el nepotismo o el favoritismo pueden comprometer la eficacia y la credibilidad de los esfuerzos para combatir la corrupción. Si las instituciones no son lo suficientemente autónomas, pueden que sean incapaces de investigar y perseguir los casos de corrupción, de conceder incentivos o de establecer una estructura de incentivos adecuada que fomente una cultura de cumplimiento en el sector privado.
Integridad del sector público: El sector público debe modelar el tipo de entorno del sector privado al que aspira. Por ejemplo, cuando los funcionarios públicos solicitan sobornos por interacciones habituales con las empresas, por ejemplo para tramitar licencias o a la hora de hacer declaraciones de aduanas, se están socavando los esfuerzos por reformar el sector privado y fomentar la integridad empresarial. El fracaso a la hora de prevenir la corrupción en el sector público por la falta de códigos éticos, supervisión, formación adecuada de los funcionarios públicos y disposiciones en materia de transparencia no puede compensarse mediante el fomento de la integridad en el sector privado. Para incentivar la integridad en el sector privado, la integridad del sector público debe ser modelada y, en caso necesario, hacerse cumplir a través de procedimientos disciplinarios y/o procesos penales. De lo contrario, puede crearse una cultura de impunidad que mine la confianza en las instituciones públicas y fomente la corrupción en el sector privado. En la misma línea, los Estados deben asegurarse de que las empresas públicas también aplican y se adhieren a las prácticas anticorrupción. Esto es especialmente cierto cuando las empresas públicas interactúan con el sector privado a través de contratos, alianzas o de otro modo. Dada la importancia de las empresas públicas en los mercados mundiales, «[e]l buen gobierno de las empresas públicas es crucial para la existencia de mercados abiertos y justos, el funcionamiento de las economías nacionales donde actúan dichas empresas y la prestación de servicios públicos a la ciudadanía».

Transparencia y acceso a la información: La falta de transparencia y el acceso excesivamente restrictivo a la información obstaculizan las iniciativas anticorrupción. Unos sistemas de contratación poco transparentes o un acceso público limitado a la información sobre los tratos comerciales pueden crear un entorno propicio para la corrupción. Cuando los Estados decidan ofrecer incentivos al sector privado para fomentar el cumplimiento de los requisitos anticorrupción, tendrán que asegurarse de que sus propios procesos también sean transparentes, estableciendo una comunicación fluida, el intercambio de buenas prácticas y el suministro de información transparente al público.

Evaluación del cumplimiento de las empresas: Al igual que ocurre con la necesidad de orientación, las autoridades competentes deben estar dotadas de los recursos y conocimientos necesarios para desempeñar sus funciones. Esto es especialmente decisivo en el contexto de las resoluciones extrajudiciales, en las que las autoridades analizarán y evaluarán los programas anticorrupción de la empresa, los conocimientos del consejo de administración, los programas de formación y otras medidas relacionadas con la integridad. La evaluación de los programas empresariales de lucha contra la corrupción también es primordial a la hora de conceder incentivos que promuevan la integridad empresarial.
Evaluar el cumplimiento de las normas por parte de las empresas exige contar con una serie de competencias específicas y comprender a fondo las operaciones empresariales y los desafíos que plantea el diseño, la implantación y la supervisión de los controles internos y de otras medidas orientadas al cumplimiento. Mantener un diálogo permanente con la comunidad empresarial y los expertos en materia de cumplimiento es crucial para garantizar que las autoridades competentes adquieran y actualicen constantemente los conocimientos pertinentes en el ámbito del cumplimiento de la normativa anticorrupción por parte de las empresas. Esto es especialmente importante en vista del creciente uso de las nuevas tecnologías y el análisis de datos en este ámbito. También es necesario que las autoridades competentes reciban una formación rigurosa. Por otra parte, conviene señalar que la falta de conocimientos adecuados a la hora de evaluar los programas de cumplimiento de las empresas pone en peligro la eficacia de los mecanismos de incentivación. En primer lugar, al realizar evaluaciones incoherentes o inexactas puede que se transmitan señales equívocas a la comunidad empresarial.⁹¹ Esto crea una distorsión significativa en el mercado y socava los esfuerzos del gobierno para promover el cumplimiento. En segundo lugar, la falta de conocimientos especializados puede llevar a los organismos encargados de hacer cumplir la ley o a otras autoridades gubernamentales a subcontratar la evaluación de los programas de cumplimiento a un tercero externo. Estos, por su parte, podrían carecer de la capacidad o los incentivos necesarios para evaluar adecuadamente la eficacia de los programas anticorrupción de las empresas.
Además, las autoridades competentes deben encontrar el equilibrio adecuado entre las evaluaciones basadas en un enfoque a medida o en criterios predeterminados. Los enfoques a medida permiten a las autoridades competentes tener en cuenta factores internos y externos, como la estructura y el tamaño de la empresa, el sector de operaciones y el entorno empresarial en el que se mueve. Además, una evaluación a medida puede resultar ventajosa para las empresas, especialmente para las que operan en sectores muy expuestos. Por otra parte, exigir a las empresas que establezcan sus propios parámetros de evaluación de la eficacia de su programa anticorrupción puede servir para que las autoridades competentes se hagan una idea de cómo y por qué la empresa considera que su programa es eficaz. Dicho esto, conviene hacer constar que los enfoques a medida también tienen algunas limitaciones. Para que el sector privado invierta, desarrolle y aplique lo que las autoridades competentes considerarían un programa anticorrupción eficaz, es imprescindible que las expectativas, los indicadores y los métodos sean claros, coherentes y previsibles. Este desafío es aún mayor debido a las «disyuntivas que implica el empleo de diferentes enfoques cuantitativos y cualitativos a la hora de medir el cumplimiento de las normas por parte de las empresas», ⁹² y al hecho de que la investigación en este ámbito es bastante incipiente. Seguir trabajando en este ámbito podría contribuir a que los gobiernos y los profesionales del sector privado identifiquen una serie de buenas prácticas para medir el cumplimiento efectivo de las normas anticorrupción. El desarrollo a escala mundial de determinadas prácticas coherentes también podría servir para que los profesionales del sector privado apliquen buenas prácticas en todas las jurisdicciones en las que operan.

Por ejemplo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos publica criterios de evaluación detallados y orientaciones sobre las cuestiones que deben examinarse a efectos de determinar si el programa anticorrupción de una empresa es eficaz en la práctica [véase en el capítulo VII.B.1) el estudio de caso sobre mitigación de las penas impuestas a las empresas en el régimen estadounidense].

Conviene evitar depender excesivamente de una única herramienta: Sanciones e incentivos actúan conjuntamente para crear un entorno que fortalezca la integridad empresarial. Los Estados no deberían confiar en una única medida como solución para combatir la corrupción. Por ejemplo, aunque la transparencia de la titularidad real ha ido ganando popularidad, por sí sola resulta insuficiente. Requiere un esfuerzo coordinado para garantizar que los organismos encargados de hacer cumplir la ley puedan recopilar, verificar e interpretar los datos, y que la legislación tributaria y contra el blanqueo de dinero se redacte de forma que favorezca la transparencia. Cabe decir lo mismo de otras herramientas; por eso, lo que mejor funciona es un enfoque holístico para colaborar con el sector privado y mejorar el clima de integridad empresarial.

Enfoque colaborativo: Iniciativas como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, el B20 Collective Action Hub y el Anti-Corruption Leadership Hub son buenos ejemplos de cómo implicar al sector privado en iniciativas, específicamente, de acción colectiva. Además, algunos Estados han sabido reconocer la importancia de asociarse con el sector privado para promover la integridad empresarial a través de estrategias nacionales y garantizar que la comunidad empresarial participe plenamente. ⁹³

Cooperación internacional: La corrupción suele trascender las fronteras nacionales. Una cooperación y coordinación inadecuadas a nivel internacional pueden limitar la eficacia de los esfuerzos nacionales de lucha contra la corrupción. Para prevenir y combatir eficazmente la corrupción, los Estados deben colaborar en las investigaciones, compartir información y cooperar en la recuperación de activos adquiridos de forma ilícita.
La adopción de un enfoque nacional integral para prevenir y combatir la corrupción puede verse obstaculizada si los Estados no cooperan suficientemente entre sí.
Este problema se agudiza aún más cuando se dan incoherencias políticas a escala regional y mundial. Por ejemplo, la medida de un Estado consistente en ofrecer incentivos que promuevan las declaraciones voluntarias de la propia responsabilidad puede verse neutralizada si otro Estado se inclina por una política de enjuiciamiento estricto. Del mismo modo, una empresa se mostrará reacia a investigar una posible conducta indebida en el contexto de un procedimiento instruido en una jurisdicción si ello puede suponer infringir los requisitos de protección de datos de otra jurisdicción. ⁹⁴
Asimismo, conviene asegurarse de que las políticas sean coherentes a nivel transnacional para evitar dificultades adicionales a las empresas que operan a escala internacional y se mueven entre diferentes sistemas y requisitos normativos. ⁹⁵ Evitar incoherencias entre las políticas nacionales y su aplicación es tanto más importante cuanto que muchos instrumentos jurídicos nacionales tienen alcance extraterritorial. La comunidad internacional debería hacer todo lo posible por armonizar y garantizar la cooperación y la coherencia respecto a la forma en que se incentiva la integridad empresarial.

Sanciones: Los Estados deben asegurarse de que su régimen de sanciones sea adecuado y tenga en cuenta a las diversas entidades susceptibles de verse implicadas en actos de corrupción. Las sanciones son una herramienta fundamental a la hora de disuadir de participar en actos de corrupción y los marcos jurídicos deben garantizar que se pueda exigir responsabilidad a los culpables.
Legislación y orientaciones: Penalizar la corrupción y perseguir el producto de la corrupción es un paso esencial. Pero las leyes por sí solas no bastan para reforzar la integridad en el sector privado.
Las empresas reclaman que se les oriente sobre la aplicación de las leyes y demás normativa. Por lo general, para el sector privado la certidumbre es fundamental. Si bien un cierto grado de flexibilidad a la hora de aplicar o hacer cumplir la legislación permite tener en cuenta las diferencias entre unas empresas y otras, que requieren diferentes procedimientos anticorrupción, en general se recomienda que los Estados definan sus expectativas como forma de orientar al sector privado a fin de que este pueda aplicar las medidas pertinentes.

Garantizar la coherencia de los planteamientos políticos a escala nacional: Muchas de las herramientas de esta Guía de recursos son complementarias, pero es indispensable que, en sus esfuerzos por prevenir y combatir la corrupción, los Estados aprueben leyes y reglamentos que no se contrarresten entre sí. Por ejemplo, si los Estados adoptan regímenes para promover las resoluciones extrajudiciales con el propósito declarado de que las empresas apliquen programas anticorrupción sólidos y denuncien por sí mismas los casos de incumplimiento cuando los descubran, no se les debe amenazar también con la inhabilitación automática u otras formas de castigo que pesen en contra de la probabilidad de que denuncien.

Para mantener la coherencia, también es importante que los Estados se aseguren de que los mandatos de los distintos ministerios y autoridades con competencias en la lucha contra la corrupción estén en armonía entre sí. Mandatos en conflicto pueden conducir a enfoques inconexos en materia de lucha contra la corrupción, así como a un uso ineficaz e incoherente de los recursos públicos. Por otro lado, el hecho de que existan, en potencia, múltiples instancias desde las que se hace cumplir la ley puede impedir o dificultar la captura del Estado.
Aunque cada una de las sanciones e incentivos orientados al sector privado puede tener su propio propósito declarado, también es preciso formularlas y estructurarlas de manera que interactúen perfectamente entre sí. De lo contrario, se corre el riesgo de que la finalidad política general quede anulada por leyes, reglamentos y políticas que entren en competencia entre sí e incluso en conflicto. El apartado 3 del artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción subraya la importancia de «evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para [prevenir y] combatir la corrupción».
Con vistas a garantizar una aplicación eficaz y coherente, los Estados deben velar por que todas las partes estén sujetas a la rendición de cuentas. ⁹⁶ Si bien es fundamental responsabilizar a las personas jurídicas de la corrupción, también debe perseguirse a las personas naturales implicadas en conductas corruptas. Del mismo modo, deben tomarse medidas para exigir responsabilidades a los funcionarios públicos que soliciten o reciban sobornos.

United Nations

UNODC Business Integrity Portal

Capítulo 8. Buenas prácticas y errores comunes

Principio 1: Los Estados deben predicar con el ejemplo aplicando políticas de integridad sólidas y garantizando su aplicación coherente en los sectores público y privado.

Principio 2: Los programas anticorrupción para el sector empresarial son una herramienta primordial para reforzar la integridad y debe evaluarse su eficacia.

Principio 5: Los Estados deben coordinarse a nivel internacional para armonizar enfoques en materia de integridad empresarial, evitar la incoherencia de las políticas y promover la igualdad de condiciones para las empresas.

Principio 6: Los Estados han de velar por que las personas jurídicas consideradas responsables puedan ser objeto de sanciones efectivas, de carácter penal y/o no penal, incluidas las multas.

Principio 7: Los Estados deben desarrollar un conjunto de medidas de integridad empresarial que sean complementarias y revisarlas periódicamente para evaluar su idoneidad.