En lo que respecta a la integridad en el sector privado, las principales funciones de los Estados consisten en establecer el marco jurídico para prevenir y combatir la corrupción, proporcionar orientación adicional sobre la aplicación y evaluación de la adhesión a las herramientas legislativas, y hacer cumplir la ley. La responsabilidad de crear un entorno empresarial justo y competitivo recae en los gobiernos. Las empresas que se consideren en desventaja frente a sus homólogas de otras jurisdicciones pueden mostrarse reacias a implantar normas de integridad si observan que a otras no se les exigen responsabilidades por comportamientos poco éticos. En cambio, cuando los Estados imponen el cumplimiento de una serie de estándares de integridad para operar en su jurisdicción, esto incentiva la integridad empresarial.
Los gobiernos también deben predicar con el ejemplo. Al garantizar una cultura de integridad en su seno, están transmitiendo al sector privado y a otras partes interesadas el mensaje de que promover una conducta ética es una cuestión de suma importancia. Asimismo, los gobiernos son responsables de velar por que los organismos y autoridades estatales dispongan de políticas y procedimientos para prevenir la corrupción en el sector privado y velar por que su personal reciba la necesaria capacitación a este respecto.
Las autoridades gubernamentales tienen la responsabilidad de establecer un marco jurídico nacional para prevenir la corrupción; marco que ha de estar en consonancia con las normas internacionales pertinentes, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE. Aunque estas Convenciones no lo exigen, la adopción de un enfoque amplio que refleje la relación entre las conductas prohibidas, sus consecuencias y las salvaguardias conexas es sumamente útil para el sector privado. Asimismo, es importante que las medidas jurídicas sean lo suficientemente detalladas para que el sector privado disponga de la información necesaria sobre la aplicabilidad y los requisitos de la ley, especialmente en lo que se refiere a la responsabilidad de las empresas por delitos de corrupción y a la transparencia de la titularidad real.
Garantizar la coherencia con las normas internacionales pertinentes, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE, también refuerza la capacidad del sector privado para desenvolverse en marcos jurídicos sólidos y coherentes. Asimismo, los gobiernos pueden ser proactivos a la hora de coordinarse, cuando sea posible, con otras jurisdicciones para evitar que las empresas que operan en diferentes mercados se enfrenten a requisitos incoherentes en relación con sus programas de cumplimiento. Un estudio de 2023 publicado por la Agencia Francesa Anticorrupción compara los marcos jurídicos y las prácticas anticorrupción de Francia, Estados Unidos, Reino Unido, así como del Grupo del Banco Mundial, y expone los distintos requisitos que se aplican a las empresas en estas jurisdicciones. 19 El objetivo del estudio es garantizar que «el marco francés permita a las empresas que lo respetan implantar un programa de cumplimiento de la normativa anticorrupción eficaz y útil en su estrategia de crecimiento y desarrollo en el extranjero y limitar así los riesgos de exposición a la corrupción al satisfacer los más altos estándares internacionales».
Una de las características principales de los esfuerzos de los gobiernos para prevenir y combatir la corrupción es garantizar que las empresas respondan por los delitos de corrupción. En la misma línea, el artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el artículo 2 de la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE exigen a sus Estados Parte que establezcan legalmente la responsabilidad de las personas jurídicas por delitos de corrupción. 20 La Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021, más concretamente, recomienda que los países miembros adopten un enfoque «flexible» a la hora de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por cohecho internacional, sobre la base de los actos cometidos por cualquier persona relevante o, en aquellos países que limitan la responsabilidad de las empresas a los actos y omisiones de cargos corporativos específicos, un enfoque «equivalente en cuanto a la funcionalidad» respecto al anterior que determinará que existe responsabilidad cuando:
Al establecer que las empresas serán responsables por las prácticas corruptas cometidas por sus empleados o agentes, así como por cualquier filial o subsidiaria, se pretende disuadir de tales comportamientos mediante la imposición de penas y sanciones que recaigan sobre la propia entidad corporativa. De hecho, ya es una norma que deben cumplir los Estados Parte de la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE. Por otra parte, la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021 establece que los países miembros deberán garantizar que las personas jurídicas no puedan eludir su responsabilidad usando intermediarios, en particular personas jurídicas relacionadas y otros terceros, independientemente de su nacionalidad, para ofrecer, prometer o dar sobornos en su nombre a un servidor público extranjero. Además, los países miembros deberán disponer de normas u otras medidas adecuadas para que las personas jurídicas no puedan eludir la responsabilidad o las sanciones que les corresponda por la comisión de actos de cohecho internacional y de delitos conexos mediante su reestructuración, su fusión, su absorción o la modificación de su identidad empresarial de cualquier otra forma.
Por lo tanto, los Estados que aún no lo hayan hecho pueden promulgar leyes o modificar la legislación vigente para establecer o atribuir explícitamente a las empresas responsabilidad por delitos de corrupción por las acciones de sus empleados, agentes o representantes que actúen en nombre, interés o beneficio de la empresa.
Unos marcos sólidos de responsabilidad corporativa envían un fuerte mensaje disuasorio a las empresas, desalentándolas de participar en prácticas corruptas, ya que la empresa matriz podría ser considerada responsable de las acciones de cualquiera de sus filiales, empleados o agentes. También incentiva la puesta en marcha de un programa anticorrupción basado en el riesgo que incluya a las entidades vinculadas y a terceros que operen en distintos países y mercados. Dicho esto, conviene puntualizar que la aplicabilidad de esta herramienta variará de un Estado a otro, ya que depende de las particularidades de los distintos ordenamientos jurídicos y costumbres legales.
La transparencia de la titularidad real constituye una parte esencial de cualquier marco jurídico que aspire a combatir la corrupción. En los últimos años, más de cien Estados se han comprometido 21 a aplicar medidas de transparencia de la titularidad real como medio para combatir el uso de sociedades instrumentales para el blanqueo de capitales y la corrupción. Por lo general, se define al «titular real» — también denominado «beneficiario efectivo o final»— como la persona natural que se encuentra al final de una cadena de propiedad. 22 Un titular real es una persona que, en última instancia, tiene derecho a una parte de los ingresos o activos de una entidad jurídica, o la capacidad de controlar sus actividades. La transparencia de la titularidad real revela cómo las empresas y otras entidades o instrumentos jurídicos, como los fideicomisos, son propiedad de sus titulares reales y están controladas por ellos. 23
La titularidad real difiere de la propiedad legal. Las personas jurídicas, entre las que se incluyen las empresas, pueden ser propietarias de otras personas jurídicas, incluidas otras empresas. Históricamente, la transparencia en la propiedad de las empresas se ha centrado en la propiedad legal, o el nivel de propiedad inmediatamente superior de una empresa.
La transparencia de la titularidad real pretende cambiar el panorama normativo de la constitución de sociedades e impedir que una jurisdicción se utilice por su secretismo, de modo que, en ella, puedan utilizarse sociedades instrumentales para ocultar ganancias ilícitas y el producto de la corrupción. La información sobre la titularidad real puede utilizarse para diversos fines. Cuando este tipo de información es pública, también facilita los esfuerzos en materia de cumplimiento de la normativa anticorrupción de otras empresas que intentan ejercer la diligencia debida sobre sus socios comerciales o en el contexto de operaciones de fusión y adquisición.
Los gobiernos deberían considerar la posibilidad de publicar orientaciones sobre las obligaciones legales de los actores del sector privado en materia de lucha contra la corrupción. Si bien muchos aspectos del marco anticorrupción establecido por un Estado pueden resultar evidentes a partir del simple tenor de una ley, otros aspectos pueden ser más difíciles de entender o de aplicar en la práctica. Por ejemplo, para una empresa puede resultar evidente que el soborno como medio de obtener nuevos clientes está prohibido, pero no que los pagos para obtener una licencia u otra ventaja en un contexto reglamentario también lo están, en particular cuando puedan parecer simples tasas administrativas por un servicio. De igual modo, es posible que no siempre quede claro cuándo una empresa está obligada a rendir cuentas por infracciones cometidas por una de sus filiales, un tercero o un socio comercial. Aclarar este tipo de cuestiones a las empresas también contribuye a que denuncien las infracciones, en particular cuando conocen los incentivos que existen por cooperar.
La orientación sobre este tipo de cuestiones comunes en materia de lucha contra la corrupción ayuda a sensibilizar al sector privado al respecto y, por ende, a reforzar la integridad empresarial. También favorece una aplicación efectiva de la ley en caso de infracción. Asimismo, contribuye a alertar a las empresas sobre las expectativas mínimas de un Estado en cuanto a la formulación y aplicación de un programa eficaz de lucha contra la corrupción o de las prácticas recomendadas.
Los gobiernos tienen además la responsabilidad de hacer cumplir estas leyes y aplicar sanciones «efectivas, proporcionadas y disuasorias», como exigen instrumentos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE. Asimismo, la aplicación de la ley debe ser proactiva e independiente. Al igual que ocurre en otros ámbitos del derecho, en el de la lucha contra la corrupción, las leyes y medidas regulatorias son más eficaces cuando están respaldadas por una aplicación efectiva. En cambio, cuando no se aplican de forma enérgica, puede socavarse la confianza de los ciudadanos en la ley, alentarse la comisión de delitos por parte de empresas sin escrúpulos y, en definitiva, que para las empresas honestas sea más difícil mantener la integridad frente a la amenaza económica que pueden representar sus competidoras con un comportamiento menos ético. Las empresas que no tienen que hacer frente a la ley por sus actos corruptos pueden verse alentadas indirectamente a renunciar a la ética en favor de prácticas inescrupulosas.
Si bien ningún Estado cuenta con los recursos o la capacidad necesarios para vigilar todas las actividades empresariales en busca de posibles infracciones, el mero hecho de que un Estado «dé señales» de que se toma en serio la aplicación de sus leyes anticorrupción es fundamental para reforzar la integridad empresarial. Los principales destinatarios de tales señales son los directivos de las empresas, en particular los miembros del consejo de administración o de la alta dirección. Estos suelen tener la responsabilidad fiduciaria de supervisar la gestión de la empresa en beneficio de esta y de sus propietarios, lo que incluye los esfuerzos por prevenir y detectar la corrupción. 24
Habida cuenta de la dimensión internacional del mundo empresarial, la aplicación efectiva de las leyes anticorrupción requiere una buena dosis de cooperación internacional. Tal y como exige la sección XIX de la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021, lo ideal es que los Estados consulten y cooperen con las autoridades competentes de otros países y, cuando proceda, con redes internacionales y regionales encargadas de hacer cumplir la ley en investigaciones y otras diligencias jurídicas. La cooperación internacional, además de acarrear beneficios para la aplicación efectiva de la ley, ayuda a garantizar un cierto grado de coherencia entre las jurisdicciones nacionales y proporciona una mayor seguridad jurídica para el sector privado.
Los Estados también deberían adoptar medidas encaminadas a fortalecer el compromiso y las prácticas de lucha contra la corrupción en sus propios organismos. El capítulo II de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción contiene recomendaciones detalladas para la mejora de la transparencia y la rendición de cuentas en la administración pública, la contratación pública, la gestión de la hacienda pública y el mantenimiento de la integridad en el sistema judicial y el ministerio público.
Asimismo, deberían considerar la posibilidad de adoptar otras medidas a fin de aumentar la sensibilización en los organismos estatales sobre la importancia de prevenir y combatir la corrupción en el sector privado. En este sentido, la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021 exige a los países que promuevan la concienciación y proporcionen formación en materia de prevención y detección del cohecho y la corrupción entre los funcionarios públicos, en particular entre aquellos que interactúan con empresas que operan en el extranjero o manejan información sobre este tipo de empresas.
