Fortalecer la integridad empresarial exige que los Estados analicen cuál es la combinación adecuada de sanciones e incentivos, que demuestre su compromiso con la lucha contra la corrupción y reconozca la importancia de las contribuciones y los esfuerzos del sector privado. A menudo, las sanciones van unidas a incentivos que pretenden modificar el comportamiento con carácter preventivo. El cuadro siguiente lo ilustra.
Cuadro 6.1. Sanciones, incentivos y finalidad
Los Estados tienen a su disposición una gran variedad de medidas para sancionar la corrupción en el sector privado. Estas sanciones pueden tener fines correctivos, de indemnización o punitivos. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE exigen que las sanciones sean «eficaces, proporcionales y disuasorias». Por lo general, esto se satisfará mediante una combinación de sanciones y medidas complementarias como multas pecuniarias, la confiscación del producto del cohecho o soborno y acciones de reparación que compensen a las víctimas de la corrupción. Consideradas en su conjunto, estas medidas deberían ser un disuasivo suficiente para prevenir la comisión de futuras infracciones. Factores como el tamaño de la organización y la gravedad de la conducta indebida son fundamentales a la hora de evaluar la magnitud adecuada de una sanción. Medidas que son adecuadas para desalentar futuras violaciones por parte de pequeñas empresas pueden no ser adecuadas para empresas más grandes. Y al contrario, las penas contundentes aplicadas a una gran empresa nacional o multinacional serían desproporcionadas para una empresa de menor tamaño.
Las medidas que imponen o recomiendan las normas de la OCDE y las Naciones Unidas para combatir el cohecho en aras de alentar la cooperación del sector privado y la denuncia de esas violaciones son esenciales, pero deben estar respaldadas por recursos de investigación suficientes. 45 La investigación y el procesamiento penal de los actos de corrupción pueden ser especialmente desafiantes debido a la complejidad y la naturaleza encubierta de este tipo de infracciones. Una estrategia para optimizar recursos consiste en centrar las medidas coercitivas en un sector específico o en un tipo concreto de corrupción, de modo que la información y la experiencia adquiridas en una investigación inicial puedan utilizarse en otras acciones similares. Este tipo de iniciativa selectiva resulta más apropiada para los Estados que cuentan con servicios de investigación y enjuiciamiento bien desarrollados, en los que la economía está dominada por sectores específicos o se caracteriza por la concentración económica en sectores específicos de alto riesgo.
Otro enfoque utilizado para optimizar los recursos coercitivos cuando estos son escasos es fomentar las soluciones negociadas en litigios judiciales contra una empresa a través de la resolución extrajudicial del conflicto, lo que permite economizar tiempo y recursos que de otro modo habría que destinar a un proceso judicial en toda regla. 46 El objetivo de la mayoría de las acciones judiciales contra empresas es penalizar a las personas responsables, eliminar todo beneficio comercial resultante y prevenir la reincidencia. Cuando esto se logra mediante la negociación, resulta una solución ventajosa para ambas partes dado que se evita un litigio costoso. Según la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021, las soluciones negociadas deben ajustarse a los principios de tutela judicial efectiva, transparencia y rendición de cuentas. Más concretamente, deben formalizarse mediante un acuerdo conforme a un marco y unos criterios claros y transparentes, estar sujetos a control judicial y ser lo suficientemente transparentes como para garantizar la confianza de los ciudadanos en el procedimiento, respetando al mismo tiempo las normas de protección de datos y el derecho a la intimidad, según proceda. 47
En la persecución de la corrupción, se observa una clara tendencia a alcanzar soluciones negociadas. De los 1.468 casos de cohecho internacional identificados entre 1999 y mayo de 2021, un total de 1.242 (el 84,6%) se resolvieron mediante acuerdos extrajudiciales. 48 Las resoluciones extrajudiciales 49 contienen diversas formas de sanciones más allá de las multas pecuniarias. A menudo imponen condiciones a las empresas que funcionan como una especie de mecanismo de libertad condicional corporativa. Estas condiciones pueden incluir requisitos de auditoría reforzados, supervisión del cumplimiento por parte de terceros, revisión de la gestión, rotación del consejo de administración, incluido el nombramiento de nuevos miembros independientes del consejo, e incluso reestructuración interna. Las empresas tienen que demostrar que cumplen estas condiciones para que desaparezca la amenaza de enjuiciamiento. Además, alcanzar resoluciones extrajudiciales con las empresas permite liberar recursos de la Fiscalía que pueden utilizarse para procesar a los individuos responsables de la conducta indebida.
Al tiempo que los Estados pueden utilizar las soluciones negociadas para imponer sanciones, también pueden asignar una parte de la multa impuesta, u otros activos obtenidos a través del acuerdo a financiar sus esfuerzos coercitivos contra la corrupción, lo que puede aliviar la carga que supone disponer de recursos limitados.
Una tercera estrategia para optimizar los limitados recursos asignados a labores de investigación consiste en que los organismos encargados de hacer cumplir la ley aprovechen los esfuerzos de organismos homólogos de otros Estados para impulsar una investigación. Así, cuando sea pertinente, los organismos pueden apoyarse en los artículos de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE que imponen la asistencia judicial recíproca, el intercambio de información en relación con delitos de corrupción y otras formas de cooperación internacional. Esto puedo puede facilitar en gran medida la laboriosa tarea de reunir información. 50 Además, los Estados pueden aprovechar la oportunidad para establecer equipos conjuntos o paralelos de investigación. 51
El enjuiciamiento de los infractores puede ser una herramienta poderosa para fortalecer la integridad empresarial, especialmente cuando da lugar a una pena de prisión. Los delitos de corrupción se sancionan habitualmente con penas de prisión, y en muchos Estados constituye una prioridad expresa que así sea. En las encuestas del sector empresarial se ha identificado este tipo de sanción como una de las medidas disuasorias de la corrupción empresarial más eficaces, especialmente cuando la responsabilidad atañe a las funciones de supervisión y gestión. 52
Como en otros contextos penales, el enjuiciamiento de los autores de actos corruptos está supeditado a la premisa de que existan una serie normas de conducta claramente estipuladas en la ley, un sistema judicial justo e imparcial y garantías procesales a fin de prevenir abusos. Por lo general, los fiscales deben demostrar la culpabilidad más allá de toda duda razonable. Aunque en los sistemas jurídicos que permiten resoluciones extrajudiciales de conflictos pueden alcanzarse soluciones negociadas, los particulares suelen ser menos propensos a ello que las empresas, especialmente cuando los acuerdos conllevan penas de cárcel.
Las multas son habituales en caso de infracción de la normativa de lucha contra la corrupción por parte del sector privado. En la mayoría de los Estados se aplican tanto a personas naturales como a personas jurídicas. Las multas están diseñadas para castigar conductas indebidas y actuar como elemento disuasorio de futuras infracciones por parte del propio infractor y de otros.
La multa como sanción para castigar un delito de corrupción puede ser de carácter penal, civil o administrativo. En la práctica, no obstante, lo que determina la eficacia de este tipo de sanciones es su cuantía y no su naturaleza. Las multas impuestas tras una condena penal envían el mensaje disuasorio más fuerte, debido al estigma que conlleva una condena penal. Los procedimientos penales, no obstante, hacen recaer sobre los organismos encargados de hacer cumplir la ley una mayor carga de la prueba y pueden ser más complicados y requerir más tiempo. Si bien las multas de carácter civil son menos estigmatizantes, también pueden ser una medida de coerción eficaz y evitar algunos de los desafíos jurídicos y probatorios que conlleva un proceso penal. En algunos Estados, las multas de carácter civil están vinculadas a los informes financieros u otros delitos de carácter más técnico. Por ejemplo, una empresa pública puede ser castigada con una multa en un procedimiento penal o civil por no haber declarado pagos de soborno en sus informes financieros publicados o por haber contabilizado entre los gastos comerciales un pago de soborno no declarado. Por su parte, las multas de carácter administrativo constituyen otra opción en el plano no penal y se gestionan por conducto de un organismo público y no en el marco de un procedimiento judicial.
Se puede imponer una multa a las personas jurídicas por infringir la legislación nacional contra la corrupción, incluida —cuando proceda— la omisión por parte de una empresa de prevenir el comportamiento indebido de sus empleados o agentes. En algunos Estados la responsabilidad de una empresa por las infracciones cometidas se basa en principios de derecho consuetudinario, mientras que en otros Estados esa imputación de responsabilidad está prevista en la legislación. Una ventaja del enfoque legislativo es que permite notificar con antelación a las empresas su responsabilidad a fin de que eviten actos de soborno u otros actos corruptos por parte de los empleados. Esto hace recaer en las empresas la responsabilidad de abordar los riesgos de corrupción de forma preventiva, mediante el fortalecimiento de sus programas anticorrupción. Un delito por omisión del deber de prevenir la corrupción establece la base legal para la aplicación de acciones coercitivas cuando se producen infracciones.
Las multas deberían reflejar la gravedad del delito, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa, el grado de culpabilidad y otros factores como el daño causado por la mala conducta, la cuantía del soborno pagado y el valor de cualesquiera beneficios obtenidos de la transacción corrupta. 53 En general, la ley establecerá ya sea una multa máxima o un nivel básico de la pena, y el monto exacto se determinará a la luz de las circunstancias agravantes o atenuantes. Por ejemplo, en el modelo de sentencia utilizado en los Estados Unidos, las autoridades encargadas de aplicar la ley establecen una «multa básica» y luego aplican un «multiplicador» de culpabilidad a fin de determinar una escala de multas. 54 La Agencia Francesa Anticorrupción proporciona directrices para la aplicación de los «acuerdos judiciales de interés público» (un mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos introducido por la Ley SAPIN II) en los que se exponen los factores que se tienen en cuenta para determinar la cuantía del interés público. 55 Entre los factores relativos a la culpabilidad que pueden incidir en la determinación de la cuantía de una multa de carácter penal: la participación o permisividad por parte de altos funcionarios en el acto indebido; los antecedentes penales; la existencia en la empresa de un programa anticorrupción eficaz; la revelación voluntaria de información; la cooperación, y la asunción de responsabilidad. Por otra parte, Estados Unidos cuenta con una disposición alternativa sobre multas que permite a los tribunales imponer una multa de hasta el doble de la ganancia pecuniaria obtenida por el acusado o el doble de la pérdida pecuniaria sufrida por cualquier otra persona.
Si bien es cierto que una organización no puede ir a la cárcel, sí se le puede exigir que aplique diversas medidas de reforma como condición para alcanzar una solución negociada del conflicto. Hay muchos ejemplos de empresas multinacionales que han reforzado sus programas anticorrupción como respuesta a una medida formal de coerción legal, y en algunas jurisdicciones esto supone un requisito habitual para alcanzar soluciones negociadas. En algunos Estados, es común la supervisión independiente, donde los supervisores independientes de empresas son nombrados de conformidad con directrices de la Fiscalía.56 La empresa puede ser objeto de supervisión durante un periodo determinado para garantizar que cumple los compromisos adquiridos en el marco de la medida de coerción legal. Además, los acuerdos pueden exigir que se renueve el consejo de administración o la alta dirección de una empresa, el despido de empleados culpables e imponer diversos procedimientos de auditoría y otros requisitos contables. Las medidas de reforma garantizan la asunción de responsabilidades por las acciones pasadas a la vez que garantizan que se aplican las medidas de prevención adecuadas a fin de evitar futuras conductas indebidas.
El decomiso del producto de la corrupción es otra medida importante para desincentivar los actos de corrupción. De hecho, en casos de corrupción empresarial a gran escala puede incluso representar un castigo mucho mayor que una multa legal.
La Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021 reconoce expresamente el relevante papel que el decomiso puede desempeñar en el régimen de sanciones de los Estados. 57 Así, insta a los Estados a estipular en su legislación nacional que el cohecho y el producto de este de un servidor público extranjero o los bienes cuyo valor corresponda al de ese producto estén sujetos a identificación, congelación, incautación y confiscación. También hace hincapié en que los Estados deben adoptar un enfoque proactivo, llevar a cabo actividades de sensibilización entre las fuerzas del orden y otras autoridades competentes, y considerar la posibilidad de elaborar y difundir directrices que contribuyan a la aplicación de lo dispuesto en la Recomendación.
El decomiso o confiscación de activos se utiliza para privar a los infractores de las ganancias obtenidas ilegalmente y desalentar las violaciones de la legislación anticorrupción. Se trata de una práctica común, especialmente en lo que respecta a violaciones de la legislación antimonopolio y las leyes de la competencia, y en relación con la lucha contra la delincuencia organizada. El decomiso tiene varios fines, entre los que cabe mencionar la disuasión de potenciales infractores, la rectificación del enriquecimiento resultante del acto corrupto o la reparación del daño causado a las víctimas como consecuencia de la corrupción. El decomiso también puede servir para evitar que «las ganancias ilícitas derivadas de la corrupción penetren en la economía legítima» y eliminar los «instrumentos utilizados para cometer delitos posteriores como el blanqueo o lavado de dinero». 58
Por lo general, el decomiso se limita a la recuperación de la cantidad que se determina que se ha ganado o adquirido gracias al acto corrupto. Puede tratarse de la ganancia resultante de la adjudicación de un determinado contrato que se ha conseguido mediando un soborno, del ahorro derivado de la «agilización» de los requisitos reglamentarios o de una ventaja comparativa que se ha logrado mediante el soborno estratégico. El decomiso también puede extenderse a la incautación o confiscación de activos físicos que hayan sido adquiridos con las ganancias ilícitas, que pueden poseer un valor superior al de estas últimas.
En algunos casos, los ingresos confiscados pueden devolverse a las víctimas o utilizarse para compensar los daños causados por las prácticas corruptas. Esto es especialmente relevante cuando el delito de corrupción ha ocasionado pérdidas económicas a particulares, a organizaciones o al Estado. Los beneficios económicos decomisados pueden ser devueltos a sus legítimos dueños, utilizados para indemnizar a las partes afectadas con arreglo al artículo 57 3) c) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, o asignados a otros fines estatales. Entre estos últimos se incluyen las donaciones destinadas a reducir el impacto corrosivo de la corrupción. Un ejemplo de ello es la solución negociada que se alcanzó con el Banco Mundial en 2009, que contribuyó a financiar la Iniciativa de Integridad de Siemens, mediante la que se han canalizado importantes sumas a iniciativas de lucha contra la corrupción durante más de una década. 59
Al privar a los infractores de los beneficios económicos resultantes de la corrupción se protegen simultáneamente el interés del Estado consistente en eliminar los alicientes comerciales a la corrupción y el interés de los competidores de crear condiciones económicas más equitativas. Las sanciones que consisten simplemente en multar a una empresa por una conducta impropia sin afectar los beneficios económicos resultantes son menos eficaces para desalentar infracciones futuras, particularmente en entornos en que el riesgo de exposición, investigación y enjuiciamiento ya es limitado. De hecho, un análisis concluyó que es probable que en la mayoría de los países las multas por sí solas, sin que medien medidas de decomiso, no constituyan una medida adecuada para sancionar el soborno en términos puramente económicos. 60
Calcular los beneficios ilícitos de la corrupción puede ser una tarea compleja, ya que a menudo es difícil determinar el alcance y la naturaleza de las transacciones ilícitas. Para hacer una estimación del producto de la corrupción se utilizan diversos métodos y enfoques, como la contabilidad forense, el análisis del estilo de vida y el rastreo de activos. En un análisis 61 de la Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados (Iniciativa StAR) de la OCDE y la UNODC/Banco Mundial se examinan diversos métodos para calcular las ganancias ilícitas, así como en el Manual StAR para la Recuperación de Activos orientado a los profesionales. 62
Algunos Estados y otras organizaciones han utilizado las multas pecuniarias y otras sanciones (por ejemplo, la devolución de ganancias o el decomiso) como medio para indemnizar a las víctimas de la corrupción. Por ejemplo, este método podría consistir en exigir a una empresa que constituya un fondo para ayudar a financiar actividades de lucha contra la corrupción. También se podría exigir a una empresa que financie organizaciones no gubernamentales o actividades benéficas. La indemnización a las víctimas puede enmarcarse en una resolución judicial o extrajudicial.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción exige a los Estados que establezcan medios para indemnizar a las víctimas de la corrupción. 63
Los recursos contractuales son otra vía para combatir la corrupción en el sector privado. Las violaciones de normas legales pueden ser motivo para la rescisión de un contrato o para una restitución contractual. En muchas jurisdicciones, los contratos adjudicados por medios corruptos están viciados, lo que los convierte en nulos o anulables en detrimento de la parte corrupta en virtud de las leyes civiles y mercantiles. 64 La mayoría de los Estados dispone de recursos comunes en caso de incumplimiento contractual general, que se pueden aplicar expresamente a los delitos de corrupción.
En el posible caso de que los propios Estados sean víctimas de corrupción, el artículo 34 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la sección IV(ix) de la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021 les alienta a considerar la posibilidad de anular o dejar sin efecto un contrato o concesión viciados de corrupción. En circunstancias que no justifiquen la anulación del contrato o concesión viciados, otras medidas correctivas pueden consistir en sanciones menos severas como la aplicación de indemnizaciones contractuales o sanciones económicas contractuales. Este tipo de sanción es de carácter restitutivo y tiene por objeto preservar los recursos públicos y la integridad de los procesos de contratación. Una empresa que emprenda actividades corruptas en relación con la adjudicación de un contrato público, ya sea para obtener clientes o para mantenerlos, o en la ejecución de dicho contrato, no puede ser considerada fiable para desempeñar sus funciones en aras del interés público. Los contratos obtenidos por medios corruptos también menoscaban la integridad del proceso de contratación, lo que puede afectar los esfuerzos que realizan los Estados parte en cumplimiento del artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 65
Los recursos contractuales en la contratación pública o en ámbitos similares suelen estar establecerse por ley o reglamento y pueden reforzarse mediante cláusulas explícitas en las condiciones y los requisitos contractuales. Una práctica frecuente de los Estados ha sido, como procedimiento de rutina, la inclusión obligatoria de disposiciones anticorrupción en sus contratos de adquisiciones públicas y acuerdos de concesión. Ya tengan carácter reglamentario o contractual, las disposiciones anticorrupción pueden servir para regular: a) las expectativas generales de integridad; b) la obligatoriedad de informar sobre las buenas prácticas; c) las posibles infracciones; d) el acceso a documentación u otras formas de cooperación en el contexto de investigaciones, y e) los recursos pertinentes en el caso de infracciones confirmadas.
Las empresas que realizan actividades comerciales con el gobierno o reciben concesiones u otros beneficios deben comprender el alcance de sus responsabilidades legales. También deben recibir información clara sobre las posibles consecuencias de toda infracción. Ello contribuye a garantizar que los contratistas y destinatarios de tales beneficios tomen en serio sus responsabilidades y puede además fortalecer la base jurídica para la adopción de medidas correctivas.
Además, los recursos contractuales del lado de la empresa (de empresa a empresa) son un factor clave para mantener cadenas de suministro éticas. Así, los contratistas que se valgan de cláusulas anticorrupción podrán exigir que no se ejecuten sus contratos cuando se hayan incumplido dichas disposiciones, manteniendo así la integridad de su cadena de suministro.
Los recursos contractuales son una herramienta importante tanto para las autoridades públicas contratantes como para el sector privado a la hora de garantizar que los contratos no se vean empañados por la corrupción. La falta de una normativa que establezca los recursos correctivos disponibles puede inhibir la posibilidad de terminar un contrato, aunque existan pruebas de corrupción. Es posible que los tribunales no estén autorizados a anular contratos viciados por la corrupción en ausencia de cláusulas contractuales expresas que prohíban la conducta corrupta.
La suspensión y la inhabilitación constituyen una sanción severa frente a la corrupción en el sector privado. La suspensión y la inhabilitación son medidas judiciales o administrativas adoptadas por gobiernos u organizaciones como los bancos multilaterales de desarrollo (BMD) para hacer frente a los delitos de corrupción cometidos por personas naturales o jurídicas. Su objetivo es prohibir que personas o empresas participen en contratos o subcontratos públicos y préstamos, subvenciones y otros programas gubernamentales de ayudas, con el fin de proteger la integridad del proceso de contratación o del programa gubernamental en cuestión. Por lo general se imponen a nivel de todo el gobierno y pueden dar lugar a que otros Estados u organismos públicos apliquen a su vez una medida de inhabilitación análoga. También puede suponer una pérdida de oportunidades de negocio, ya que muchas empresas comprueban las listas de sanciones en sus procesos de diligencia debida.
Aunque tanto la suspensión como la inhabilitación están diseñadas para proteger la contratación pública y otras formas de ayuda financiera pública frente a la corrupción, existen algunas diferencias clave entre ambas:
Modelo basado en medidas correctivas: El otro modelo se basa en la integridad en la contratación y en el principio de que los gobiernos solo deben entablar relaciones comerciales con contratistas «responsables». En este enfoque, el soborno es un factor importante, pero también se tienen en cuenta otros factores, como los esfuerzos de reparación y prevención realizados por la empresa. También se tendría en cuenta la disponibilidad de proveedores alternativos.
En la mayoría de los Estados, la ley determina qué autoridad está facultada para imponer sanciones de suspensión e inhabilitación y limita la aplicación de esa facultad a los actos cometidos por contratistas en violación de un determinado conjunto de leyes o reglamentaciones. Los motivos para la inhabilitación varían, pero suelen incluir el fraude contractual, las declaraciones falsas, el cumplimiento insuficiente o nulo de una obligación contractual, y el incumplimiento de determinados requisitos en materia de integridad, protección ambiental u otros requisitos legales. Las sanciones pueden aplicarse de forma amplia o limitarse a ciertas categorías de actividad o a determinadas filiales de una empresa. Por ejemplo, la inhabilitación de una gran empresa multinacional se aplicará por lo general a la filial responsable de la infracción y no a toda la empresa en su conjunto.
Por otra parte, la inhabilitación puede tener consecuencias colaterales. Así, puede ocurrir que los organismos de contratación se abstengan de recurrir a la inhabilitación dado el trastorno operativo que puede suponer o la dificultad práctica de encontrar fuentes sustitutivas de bienes y servicios. Además, las sanciones que ponen en peligro la viabilidad de una gran empresa pueden provocar el desplazamiento de decenas de miles de empleos en la organización y su cadena de suministro. Dicho esto, para el sector privado, la mera amenaza de inhabilitación puede ser un fuerte incentivo para reforzar la integridad empresarial.
Cuando la inhabilitación es discrecional, las notificaciones de advertencia en las que se insta a la empresa a explicar las razones por las que no se debe imponer tal sanción han contribuido a lograr importantes concesiones en la negociación de la solución negociada, incluido el compromiso de reforzar los protocolos internos de integridad. En algunos casos, este tipo de comunicaciones de advertencia han permitido condicionar la posibilidad de alcanzar una solución negociada a la obligación de aceptar la supervisión del cumplimiento a cargo de una entidad independiente durante un determinado período, normalmente de tres a cinco años. Esta táctica de negociación puede no ser una opción en casos de inhabilitación cuando se aplica el modelo punitivo, en la medida en que la inhabilitación deja de ser discrecional una vez que hay pruebas de que se ha cometido una infracción. 66
La coordinación de la suspensión y la inhabilitación con los organismos de contratación es importante para velar por que las decisiones sobre inhabilitación se adopten y apliquen de forma coherente. Si bien los organismos encargados de hacer cumplir la ley suelen tener la función de investigar las denuncias y determinar la culpabilidad, es frecuente que otros organismos gubernamentales adopten dichas decisiones de forma independiente. Es posible que estos organismos no siempre consideren una perspectiva más amplia del cumplimiento de la ley o que se guíen por consideraciones contrapuestas sobre el posible trastorno de las operaciones resultante de una decisión de inhabilitación. La mejor manera de resolver estas diferencias es mediante un mecanismo apropiado de coordinación interinstitucional.
También es importante garantizar que la inhabilitación no da lugar a una incoherencia política que obstaculice los esfuerzos de los organismos encargados de hacer cumplir la ley dirigidos a animar a las empresas a que denuncien por sí mismas y cooperen en las investigaciones. Esto es lo que puede ocurrir cuando los regímenes de inhabilitación se activan de forma automática a raíz del pronunciamiento de una condena penal. Las empresas pueden tener menos incentivos para denunciar y cooperar con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley si su buena voluntad a la hora de remediar la situación va a tener como consecuencia que se las excluya automáticamente de la contratación pública. Así, el modelo discrecional permite tener en cuenta las particularidades de cada caso y es más adecuado para los Estados que quieren incentivar la autoinculpación y la reparación voluntarias.
La coordinación interinstitucional también puede ayudar a detectar posibles delitos de corrupción. Los organismos de contratación pública constituyen frecuentemente una vía para detectar posibles casos de corrupción y, en el marco de su mandato deben tomar medidas para prevenir y detectar la corrupción. Las directrices de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción para garantizar sistemas de contratación pública que prevengan la corrupción figuran en su artículo 9. En la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021 también se fomenta la cooperación interinstitucional (sección XI). A nivel operativo, el personal encargado de la contratación pública debería recibir capacitación en materia de requisitos y procedimientos anticorrupción, así como sobre su obligación de comunicar las inquietudes o circunstancias sospechosas para que sean investigadas. También puede exigirse a los contratistas y concesionarios del gobierno, como condición para la adjudicación del contrato, que denuncien todo incidente importante de corrupción. 67
Dada la gravedad de esta sanción, especialmente para los particulares y las empresas más pequeñas, es fundamental establecer normas de conducta y salvaguardias procesales a fin de prevenir los abusos. Los Estados también deberían considerar la posibilidad de publicar orientaciones rigurosas sobre las características que deben tener los programas anticorrupción y en las que se aclare si estos pueden invocarse como defensa ante una eventual inhabilitación.
A fondo: los bancos multilaterales de desarrollo y la inhabilitación
La limitación del acceso a beneficios o servicios es otra posible sanción contra la corrupción, análoga a la suspensión e inhabilitación en el ámbito de la contratación pública.
Los gobiernos brindan toda una gama de beneficios y apoyo a sus ciudadanos y empresas, desde licencias para el comercio y la exportación, hasta incentivos fiscales y creación de empleo para las operaciones de exportación. Se trata de privilegios concedidos por el gobierno que pueden restringirse o revocarse como sanción por no cumplir determinados acuerdos contractuales o por infringir la ley, también en caso de delitos de corrupción. El vínculo entre las restricciones de los beneficios y la corrupción es especialmente fuerte para las empresas internacionales que reciben apoyo de un organismo nacional de créditos a la exportación. 68
Muchos Estados también ofrecen servicios de comisionado comercial para asistir a las empresas nacionales con aspiraciones de exportación y de llegar a nuevos mercados. Estos servicios pueden incluir asistencia financiera, acceso a diversas redes, ayuda para cumplir los requisitos de importación/exportación, incluida la obtención de los visados adecuados, y asistencia a la hora de desenvolverse en el entorno empresarial de un mercado determinado. Negar estas ventajas a una empresa puede suponerle una importante pérdida de valor. Asimismo, supeditar su concesión en función de si se cumplen una serie de principios de integridad específicos puede contribuir a fomentar el cumplimiento.
La responsabilidad por daños y perjuicios derivada de un delito de corrupción puede ser otra importante sanción aplicable al sector privado. El artículo 35 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece que «cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con los principios de su derecho interno, para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización». Los Estados deben garantizar que las personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción, incluidos los competidores y el propio Estado, tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización.
En la mayoría de los Estados, el derecho interno autoriza automáticamente a las personas y las organizaciones a iniciar una acción legal por daños y perjuicios. Los Estados también pueden considerar establecer un procedimiento rápido que posibilite iniciar una acción privada para obtener indemnización por los daños y perjuicios resultantes de un delito de corrupción. Como en otras acciones civiles, la víctima normalmente tendrá que probar la infracción y los daños sufridos y establecer un vínculo causal entre el delito de corrupción y los daños y perjuicios. En un entorno comercial, la indemnización puede incluir el lucro cesante y otros daños indirectos o no financieros.
Otras normativas generales del derecho comercial también pueden servir de base para una acción civil contra empresas que participen en actos corruptos. Por ejemplo, en algunos Estados los competidores se han apoyado en las leyes de competencia desleal para pedir indemnización por lucro cesante. En otros Estados, los clientes que han sido víctimas de un proceso de contratación corrupto han recurrido a la legislación penal relativa a la conspiración o la participación en la delincuencia organizada.
La aplicación de tratados internacionales de comercio e inversión también puede acarrear consecuencias contra una empresa privada, o incluso contra un Estado, por no adherirse a los compromisos anticorrupción del tratado con lo que serían responsables por los daños y perjuicios sufridos.
El sector privado también se ha mostrado activo a la hora de garantizar que las relaciones entre empresas tengan en cuenta las disposiciones anticorrupción y desarrollen cláusulas de integridad para proteger sus inversiones [véase el estudio de caso sobre la cláusula anticorrupción de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en el capítulo IV].
Los inversores también disponen de herramientas para exigir responsabilidades a las empresas. En algunos países, los accionistas pueden interponer acciones «derivadas», acciones judiciales entabladas en nombre de una empresa contra la plana mayor de esta por haber infringido de otro modo sus responsabilidades. Estas acciones se han utilizado para llevar a los tribunales a empresas públicas por delitos de soborno alegando que los dirigentes de la empresa cometieron estafas de valores o que hubo omisión de vigilancia. Aunque es difícil que en este tipo de acciones se llegue a dictar una indemnización por daños y perjuicios, sirven de advertencia a la gerencia y pueden ser catalizadoras de inversiones en apoyo de los esfuerzos desplegados por la empresa para combatir la corrupción.
Los incentivos que premian a una empresa por sus buenas prácticas son un importante complemento de la aplicación de sanciones. Constituyen un reconocimiento de que el compromiso efectivo con los programas anticorrupción y las inversiones en estos y otras medidas destinadas a reforzar la integridad empresarial son en gran medida voluntarios y pueden fomentarse mediante alicientes que indican el carácter prioritario que tienen para la dirección de la empresa.
En la sección XXIII(D) de la Recomendación de la OCDE para Combatir el Cohecho de 2021 se hace hincapié en que los organismos gubernamentales pueden platearse alentar a las empresas a prevenir y detectar el cohecho internacional mediante incentivos al cumplimiento establecidos en el contexto de acciones de coerción y en el marco de las decisiones relativas a la concesión de ventajas públicas, como, por ejemplo, subvenciones, licencias, contratos de adquisiciones, ayudas al desarrollo y créditos a la exportación.
Estos diversos mecanismos que van desde la oferta de inmunidad frente al enjuiciamiento a otras formas de mitigación de la pena pueden utilizarse para incentivar diferentes comportamientos que promuevan la integridad empresarial y el cumplimiento de las normas anticorrupción. 69 Las conductas que cumplen los requisitos para acogerse a una mitigación de la pena pueden variar mucho de una jurisdicción a otra. Los factores a la hora de considerar la mitigación de la pena pueden incluir la declaración voluntaria de la propia responsabilidad, la aplicación de programas anticorrupción rigurosos, la cooperación en las investigaciones, las medidas correctoras, la restitución a las víctimas y la reparación del daño causado por la corrupción. 70
Aunque algunos Estados pueden mostrarse reacios a permitir que a los autores de delitos graves, como los de corrupción, se les impongan penas significativamente reducidas o incluso no se les imponga castigo alguno, las empresas y los particulares que se declaran responsables voluntariamente y/o cooperan significativamente en la investigación demuestran su compromiso de asumir la responsabilidad por las faltas cometidas en el pasado. En este sentido, hay una diferencia sustancial con los delincuentes que tratan de eludir a toda costa su responsabilidad.
En algunos casos, los Estados pueden incluso optar por renunciar por completo a procesar a un individuo o a una empresa. No obstante, esto no significa que sus transgresiones no tengan un coste. Los Estados pueden igualmente procurar imponer la restitución u otras condiciones al transgresor para asegurarse de que no se beneficia de sus actos ilícitos. Además, deben tratar de que las personas y los ejecutivos implicados en la corrupción rindan cuentas de sus actos. Entre las opciones se incluyen la presentación de cargos contra los implicados, la solicitud de medidas cautelares que limiten su capacidad para ejercer como directivos o consejeros de empresas que cotizan en bolsa y la firma de acuerdos que obliguen a su destitución de los cargos ejecutivos. Además, aunque una empresa no sea procesada, el daño a su reputación puede suponer un severo castigo. Incluso cuando opten por renunciar a perseguir judicialmente el asunto, los Estados pueden considerar oportuno emitir comunicados de prensa u otros tipos de comunicados mediante los que expliquen su decisión de forma coherente en consonancia con las debidas garantías procesales. En estas decisiones de cara al público se puede mencionar a la empresa implicada y, por lo tanto, afectar a la forma en que la opinión pública y sus consumidores la perciben.
Al ofrecer incentivos de mitigación de la pena o de inmunidad judicial, los Estados deben asegurarse de que existen procesos de investigación y judiciales razonables y eficientes para fomentar una mayor cooperación por parte de aquellas empresas dispuestas a declarar. Para las empresas, la posibilidad de que se les mitigue la pena o se les conceda inmunidad judicial es solo uno de los diversos factores a tener en cuenta a la hora de decidir si denuncian o no voluntariamente una infracción. En esa decisión entran también consideraciones sobre el riesgo de exposición o enjuiciamiento y las consecuencias de esa declaración. Si se estima que la asunción de responsabilidad dará lugar a un largo procedimiento de investigación o judicial es posible que se considere menos arriesgado guardar silencio, especialmente si se piensa que no se corre un gran riesgo de exposición y enjuiciamiento.
Por otra parte, los gobiernos deben establecer un marco claro y predecible que determine los factores que se tienen en cuenta en la concesión de incentivos basados en los esfuerzos de cumplimiento de las empresas. Aunque los factores dependerán sobre todo del comportamiento del presunto infractor, también deberán tenerse en cuenta el entorno empresarial, el tamaño de la empresa, el tipo de entidad de que se trata, su estructura jurídica y el sector geográfico e industrial en el que opera. Los funcionarios responsables de la concesión de incentivos y el sector privado necesitan saber qué factores se tienen en cuenta a la hora de tomar una decisión y cómo se ponderan. Proporcionar orientaciones a los funcionarios es esencial para que los incentivos se apliquen de forma coherente, al igual que definir algunos parámetros para orientar las decisiones al considerar las circunstancias específicas del presunto delincuente. Asimismo, la orientación dirigida al sector privado puede contribuir a aumentar la sensibilización y a dar a conocer los mecanismos de incentivos, generar confianza y animar al sector privado a acogerse a estos incentivos.
Por último, los Estados deben adoptar políticas que tengan en cuenta la declaración voluntaria de la propia responsabilidad a la hora de conceder incentivos como la mitigación de la pena o la inmunidad de enjuiciamiento. En efecto, se trata de un medio crucial para obtener información sobre tramas de corrupción que, de otro modo, permanecerían ocultas. Este tipo de información permite a los Estados identificar las áreas problemáticas y asignar recursos allí donde más se necesitan. También permite a los Estados autoevaluar qué áreas de su propia lucha contra la corrupción funcionan y cuáles no, y les proporciona datos esenciales sobre dónde es necesario realizar ajustes. Los Estados, por lo tanto, no solo deben concebir la declaración voluntaria de la propia responsabilidad como una condición necesaria para mitigar las penas, sino como un elemento de gran utilidad para prevenir y combatir la corrupción. Las políticas que incentivan este diálogo público-privado y dejan espacio para que las empresas se animen a denunciar pueden mejorar los esfuerzos anticorrupción de un país.
Algunos Estados han adoptado un sistema para premiar la existencia de procedimientos de prevención que consiste en permitir que tales procedimientos se esgriman como defensa en caso de delitos de responsabilidad empresarial. De este modo, una empresa que sea acusada de un delito o una infracción administrativa tendrá una defensa ante la autoridad competente cuando pueda demostrar que contaba con procedimientos adecuados para prevenir la corrupción. En cambio, las empresas que no hayan establecido tales procedimientos podrían ser condenadas.
Según la Ley contra el Soborno de 2010 del Reino Unido, la omisión del deber de prevenir la corrupción por parte de una persona asociada es un delito de responsabilidad objetiva que únicamente es aplicable a las personas jurídicas. Dicho esto, el hecho de disponer de procedimientos adecuados en el momento de cometerse el delito puede constituir una defensa contundente para la empresa. En caso de condena, las políticas y procedimientos anticorrupción vigentes en ese momento incidirán significativamente en la sentencia y se valorarán con vistas a una posible atenuación de la pena.
Como modelo alternativo, la ley francesa SAPIN II exige a las empresas que cumplan ciertos criterios que implanten un programa de cumplimiento anticorrupción (véase el estudio de caso siguiente para más detalles sobre los requisitos que impone la ley SAPIN II). Si una empresa infringe sus obligaciones en materia de cumplimiento puede imponérsele una sanción administrativa, incluso aunque no exista ninguna sospecha de infracción relacionada con el cohecho internacional.
Mantener procedimientos adecuados para prevenir la corrupción implica que las empresas tengan en cuenta los criterios mínimos básicos que debe cumplir un programa anticorrupción eficaz: el respaldo y el compromiso firmes, explícitos y visibles de la dirección; directrices operativas y formación basadas en el riesgo; canales para solicitar asesoramiento e informar de preocupaciones; y sistemas y controles de supervisión y revisiones periódicas para perfeccionar el programa en función de la evolución de los riesgos. 71 También se espera que las empresas gestionen los riesgos derivados de sus relaciones con terceros y que establezcan una cultura organizativa que fomente la conducta ética y el compromiso en materia de cumplimiento.
Es conveniente que los Estados que pretendan fortalecer la integridad empresarial a través de incentivos asociados a la implantación de programas o medidas de cumplimiento de la normativa anticorrupción proporcionen orientaciones y formación especializada al personal encargado de hacer cumplir la ley, a fin de velar por que los incentivos reflejen exactamente la calidad del programa anticorrupción y de su aplicación. La experiencia en la evaluación y análisis de los programas de cumplimiento de la normativa anticorrupción es un elemento clave para garantizar que este incentivo se aplica de forma exitosa. Los Estados tendrán que identificar las características que debe reunir un programa de cumplimiento anticorrupción para ser eficaz y detallar qué otros elementos son necesarios para ir más allá de los criterios mínimos. Asimismo, se alienta encarecidamente a los Estados a emprender una labor de sensibilización y especialización en los distintos sectores y tipos de empresas. Por otra parte, si se exige a las empresas que establezcan este tipo de programas y procedimientos, debe existir un sistema para evaluar su eficacia.
Para orientar a las empresas acerca de lo que constituyen procedimientos adecuados, el gobierno del Reino Unido ha publicado orientaciones sobre los elementos de un programa anticorrupción que podrían satisfacer los requisitos para constituir una defensa contundente en virtud de la Ley contra el Soborno de 2010, a saber, han de ser: procedimientos proporcionados, que reflejen el compromiso de la dirección en materia de integridad y contemplen cuestiones como la evaluación de riesgos, la diligencia debida, la comunicación (incluida la capacitación), y la supervisión y revisión. En este sentido, la carga de la prueba recae sobre la empresa demandada, que deberá demostrar la adecuación de sus procedimientos. 72
Por otra parte, es crucial que desde el sector público se transmitan las expectativas al sector privado. Las empresas necesitarán orientación sobre cómo cumplir los requisitos establecidos en la ley, así como sobre la forma de aplicar adecuadamente sus programas. Los Estados deben publicar orientaciones apropiadas y actualizarlas periódicamente para que el sector privado sepa cómo aplicar procedimientos adecuados para prevenir la corrupción. Esto también debería incluir los últimos avances en materia de buenas prácticas. Los Estados tendrán que encontrar un equilibrio entre la exigencia de precisión y previsibilidad por parte del sector privado y la necesidad de adoptar un enfoque que se adapte a las circunstancias específicas de cada caso. Así pues, es necesario seguir investigando para ayudar a los Estados a desarrollar medios eficaces para evaluar la eficacia de los esfuerzos de las empresas por combatir la corrupción.
El acceso preferente a las ayudas o prestaciones gubernamentales comprende las subvenciones públicas, las licencias, la ayuda al desarrollo, los créditos a la exportación con apoyo oficial, el acceso a la ayuda comercial, el trato preferencial en materia de contratación pública, entre otros.
Este incentivo es la contrapartida de la sanción de denegación de beneficios, la suspensión y la inhabilitación. Como se señaló anteriormente, la prueba de soborno o de falta de integridad en las operaciones de una empresa puede ser motivo para la denegación o la retirada de beneficios comerciales. En contraste, estos beneficios también pueden concederse en condiciones preferentes a los particulares y empresas capaces de demostrar su compromiso con las buenas prácticas. Este incentivo puede concederse sobre la base del cumplimiento de un requisito por la empresa, por ejemplo, la exigencia de que la empresa que solicita beneficios gubernamentales cumpla determinadas normas mínimas en relación con un programa. La preferencia también puede otorgarse en reconocimiento de la adopción voluntaria por la empresa de medidas para reforzar su integridad.
Los beneficios ligados a la adjudicación de contratos públicos pueden consistir en ser considerado apto para participar en procesos de licitación o en gozar de un trato preferencial frente a la competencia en tales procesos. Ambas modalidades pueden aplicarse tanto en el sector público como en el privado. Los Estados que ofrezcan incentivos relacionados con la contratación pública deben ser conscientes de las posibles desventajas: el hecho de limitar el acceso a los mercados públicos solo a aquellos que reúnan determinados requisitos podría mermar la competencia. Las posibles repercusiones negativas para las empresas más pequeñas pueden evitarse proporcionándoles la asistencia técnica y el refuerzo adecuados. Sin embargo, los Estados deben vigilar que estos incentivos no se conviertan en un medio de extorsión para conseguir sobornos de las empresas.
La forma más simple de este incentivo es el requisito de que las empresas cumplan con determinadas normas mínimas en materia de buenas prácticas como condición para tener derecho a participar en licitaciones de organismos públicos. Una forma eficaz de reforzar las prácticas de integridad empresarial es que los requisitos obligatorios de los programas se basen en normas sectoriales reconocidas, como los códigos éticos, sobre todo en industrias en las que una gran parte del mercado consiste en compras públicas o reembolsos de la Administración. Las empresas multinacionales suelen poner a disposición de los socios clave de sus cadenas de suministro —incluidas las pymes y otros intermediarios— orientaciones sobre buenas prácticas y herramientas de formación. Los gobiernos y las asociaciones industriales también proporcionan asistencia técnica a las empresas sobre las prácticas de integridad corporativa necesarias para hacer negocios con los organismos estatales. Esta asistencia adopta la forma de códigos éticos y orientaciones, seminarios de formación, contenidos modelo y otros medios.
Las buenas prácticas también pueden fomentarse mediante la concesión de un trato preferencial en materia de contratación pública con el que se premian las medidas voluntarias adoptadas por una empresa para reforzar su integridad. Esta clase de incentivo —a veces denominado incentivo «genuino»— es la contrapartida de la suspensión e inhabilitación por actos corruptos. En un modelo de contratación pública con contratistas responsables, el desempeño o la práctica deficientes de una empresa con respecto a la corrupción redundarán en perjuicio de su idoneidad como socio comercial del gobierno. Inversamente, las empresas que han dado prioridad a la integridad empresarial serán probablemente más responsables y fiables, lo que les valdrá un reconocimiento preferencial en el proceso competitivo.
Este principio básico es fundamental para las actividades de las empresas comerciales, especialmente para los procesos de selección preferencial en los que se da prioridad a socios comerciales locales con un probado historial de fiabilidad e integridad. La contratación pública se basa en consideraciones análogas, que contribuyen a proteger los intereses del Estado y a fomentar las prácticas modelo en materia de integridad de los contratistas. Como en el caso de los requisitos relativos a la existencia obligatoria de programas, las posibles repercusiones negativas para las empresas más pequeñas pueden mitigarse mediante asistencia técnica y una aplicación escalonada.
Algunos Estados han impuesto requisitos de «autolimpieza», un proceso en el que las empresas que han estado implicadas anteriormente en conductas indebidas deben adoptar medidas específicas para demostrar su compromiso con el cumplimiento y el comportamiento ético antes de poder participar en futuros procesos de contratación pública. Para muchas empresas, la posibilidad de acceder a los contratos públicos representa una gran oportunidad económica. La adjudicación de contratos públicos permite a los Estados ejercer su influencia e involucrar al sector privado a la hora de garantizar prácticas éticas.
La preferencia en materia de adjudicación de contratos públicos también puede fomentar la integridad del sector privado en Estados que enfrenten restricciones de recursos u otros obstáculos a la hora de satisfacer los requisitos tradicionales. En aquellos entornos en que el riesgo de ser descubierto y procesado se considera escaso o nulo, los incentivos orientados a reducir el impacto de las sanciones tienen un efecto limitado. En contraste, los incentivos que premian las buenas prácticas de las empresas que han invertido en un programa de prevención eficaz pueden ser eficaces incluso cuando no existe un riesgo de penalización significativo. Sin embargo, los gobiernos que utilicen sistemas de preferencias para promover el cumplimiento tendrán que dedicar recursos a asegurarse de que el trato preferencial se reserva a empresas que hayan puesto en marcha verdaderos programas de lucha contra la corrupción u otras medidas análogas. En caso de que utilicen registros de integridad empresarial, los gobiernos también tendrán que actualizarlos periódicamente para asegurarse de que no impiden la participación de empresas que han tomado medidas para desarrollar programas anticorrupción adecuados. Los gobiernos también deben ser conscientes de que la contratación pública u otros incentivos pueden crear situaciones que propicien la corrupción. En efecto, pueden promover la colusión (especialmente en mercados restringidos al reducir más la competencia), o pueden fomentar comportamientos oportunistas en entornos corruptos (por ejemplo, al proporcionar un canal adicional para la extorsión por parte de los gobiernos). Este problema puede paliarse desarrollando las capacidades de los funcionarios encargados de la contratación pública e impartiéndoles formación para que sean capaces de reconocer los posibles conflictos de intereses. La supervisión y auditoría periódicas de los procesos de adjudicación de contratos públicos pueden, asimismo, contribuir a paliar este problema.
Como contrapartida de la inhabilitación tradicional, algunos Estados pueden recurrir al sistema de «listas blancas» o «allowlists», un registro mediante el que se reconoce a las empresas que implementan buenas prácticas. Las empresas incluidas en la «lista blanca» de un Estado se benefician de una preaprobación para participar en licitaciones públicas y celebrar contratos públicos. 73 Como parte del proceso de contratación, los Estados pueden exigir a estas empresas que se comprometan a apoyar iniciativas anticorrupción, que aporten pruebas de que realmente aplican buenas prácticas y que firmen un compromiso escrito a tal efecto. Los Estados también pueden añadir empresas a una «lista blanca» de contratistas preferentes en caso de que estas hayan demostrado ser fiables en el pasado. El estatus de proveedor preferente también puede comunicarse reconociendo públicamente a las empresas cuyas medidas de integridad hayan sido evaluadas.
Asimismo, puede concederse un acceso preferente para acceder por «la vía rápida» a determinados servicios públicos, como el despacho de aduanas o los créditos a la exportación. Es importante que los programas de acceso preferente velen por que las medidas de prevención establecidas sean efectivas y no tengan efectos imprevistos no deseados para las empresas más pequeñas. Como ocurre con otros tipos de incentivos, el desarrollo de metodologías y herramientas para evaluar la eficacia de los esfuerzos en la lucha contra la corrupción es una tarea tan imprescindible como difícil. Si bien es cierto que los factores a tener en cuenta pueden variar según los tipos de incentivos y sus beneficiarios, una cooperación interinstitucional sólida y eficaz resulta fundamental para que las autoridades nacionales puedan adquirir experiencia y definir una serie de buenas prácticas a tal efecto.
Los Estados pueden ofrecer incentivos o bonificaciones fiscales a las empresas que demuestren haber adoptado medidas contundentes para luchar contra la corrupción. La aplicación de medidas anticorrupción puede llegar a ser costosa para las empresas, en este sentido, los incentivos fiscales pueden suponer un aliciente económico para las empresas que han tomado la iniciativa de ser líderes en materia de integridad. 74 Con ello se envía al sector privado el mensaje de que las inversiones en programas de prevención eficaces son tan importantes como otras inversiones empresariales.
Determinados incentivos pueden derivarse de los requisitos de cumplimiento impuestos por las bolsas de valores que establecen reglas, reglamentos y normas para garantizar una negociación justa, transparente y ordenada de los valores dentro de su mercado. Estos requisitos tienen por objeto mantener la integridad del mercado, proteger a los inversores y fomentar la confianza en el sistema financiero.
Asimismo, las bolsas pueden imponer a las empresas diversas normas de buena gestión empresarial y obligaciones de información antes de admitirlas a cotización. Esto puede incluir la presentación de informes financieros auditados que permitan a los inversores conocer los resultados financieros de la empresa, y también otra clase de informes sobre sus riesgos relacionados con la corrupción o de otro tipo. A menudo se exigen requisitos de buena gestión empresarial para garantizar que las empresas siguen las mejores prácticas en cuanto a composición del consejo, consejeros independientes, derechos de los accionistas y, más frecuentemente, un compromiso con la transparencia y la información pública.
Por otra parte, para garantizar que se cumplen todos estos requisitos, las bolsas de valores pueden contar con departamentos de cumplimiento u organismos reguladores responsables de supervisar y hacer cumplir los requisitos. Estos departamentos de cumplimiento pueden investigar posibles infracciones e imponer penalizaciones o sanciones por incumplimiento.
Así pues, las bolsas de valores pueden utilizar sus normas sobre requisitos de cotización para incentivar el buen gobierno y la integridad. 75 Las normas imponen a las empresas la carga de garantizar que cumplen los requisitos en materia de cumplimiento o se arriesgan a sufrir graves consecuencias. El incentivo es el beneficio que conlleva cotizar en bolsa, pero va unido a un conjunto de procedimientos sancionadores.
Mejorar la integridad fomenta la confianza de los inversores. Varios gobiernos han adoptado políticas que exigen a las empresas que demuestren que cumplen las normas de integridad para poder beneficiarse de las medidas de protección. 76 Por ello, los Estados están recurriendo a la promoción de las inversiones como incentivo comercial para fomentar la integridad, lo que refuerza aún más los argumentos comerciales.
En aras de atraer inversiones de calidad, los países deben trabajar activamente para ofrecer una cultura empresarial transparente y ética. 77 De este modo, las empresas que actúen con integridad tendrán más oportunidades de invertir en mercados que promuevan prácticas empresariales éticas.
Los inversores institucionales representan una vía poderosa, aunque generalmente infrautilizada, para incentivar y respaldar prácticas empresariales basadas en la integridad. Al condicionar la inversión a determinadas normas de gestión —por ejemplo, al cumplimiento de la normativa por parte de la empresa, la diligencia debida o la transparencia—, los inversores institucionales pueden destinar las enormes sumas de dinero de que disponen a fomentar la integridad empresarial, lo que a su vez promueve la estabilidad financiera de sus carteras.
Los fondos soberanos y los fondos públicos de pensiones, que figuran entre los inversores institucionales más ricos del mundo, han liderado la inversión sostenible y la inversión basada en la integridad. Según The Sovereign Wealth Fund Institute, en 2021, los fondos soberanos y los fondos públicos de pensiones poseían 10,5 y 21,4 billones de USD, respectivamente. 78 Al integrar las normas anticorrupción en sus políticas de inversión, administración y desinversión, varios inversores estatales están aprovechando su importante capital para promover prácticas empresariales más transparentes y responsables.
